Outra discussão bastante relevante diz respeito à exclusão do ICMS recolhido por
substituição tributária das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Para a Fazenda Pública federal, o Supremo Tribunal Federal [STF], ao julgar o Recurso
Extraordinário – RE n.º 574.706, não teria autorizado a exclusão do ICMS-ST..
Sem razão a Fazenda; a exigência é indevida.
A base de cálculo do PIS e da COFINS, ante o que dispõe a legislação de regência, é a
receita bruta auferida pela pessoa jurídica, natureza que o ICMS-ST. devido pelo
substituído e recolhido de forma antecipada não possui, uma vez que apenas
representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a
repassá-los ao Estado-membro, tendo a substituída tributária, portanto, plena
legitimidade para pleitear a sua exclusão da base de cálculo das referidas
contribuições.
O ICMS-ST não adere, não se incorpora ao patrimônio da contribuinte como receita
nova, positiva e definitiva, constituindo-se, quando muito, em um
ingresso/repasse/entrada.
Como já decidiu o E. TRF-3ª Região, “a substituição tributária, nos termos do artigo
150, § 7º, da Constituição Federal, configura mera técnica de tributação, sequer
específica do ICMS, mas de caráter geral, que não desfigura, portanto, a natureza e as
características próprias do ICMS que, desta maneira, sendo recolhido de forma
antecipada ou não, não pode ser compreendido, na dicção da Suprema Corte, como
receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS. Neste sentido, a vedação
pretendida pelo Fisco importaria inegável ofensa à isonomia, com forma de apuração
diferenciada do PIS/COFINS baseada em regime de tributação de imposto estadual, em
que pese certo que a estrutura do conceito constitucional de receita ou faturamento
deve ser idêntica para todos os contribuintes, independentemente da sujeição ocorrer
pelo regime comum ou antecipado de recolhimento do ICMS” [ApelRemNec n.º
5004333.58.2018.4.03.6110, Relator Desemb. Federal Luis Carlos Hiroki Muta. TRF 3ª
Região, 3ª Turma. Data de publicação: 01.10.2020]
Este assunto, como reconheceu e declarou o STF, tem natureza infraconstitucional,
estando, por esta razão, sob a análise da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
Órgão que reúne os Ministros da Primeira e da Segunda Turmas, responsáveis pelo
julgamento das matérias de natureza tributária.
Em 23.11.2022, o n. Ministro Relator proferiu seu voto, conhecendo parcialmente do
recurso e, nessa extensão, dando-lhe provimento.
Os Autos seguem conclusos com a r. Ministra Assusete Magalhães.
A expectativa é que os demais Ministros acompanhem o Relator.
Assim ocorrendo, sempre haverá a possibilidade da Corte modular [limitar] os efeitos da sua
Decisão, com impacto direto na restituição dos valores recolhidos à maior e/ou indevidamente,
justificando o movimento dos contribuintes, dirigido, em particular, ao ajuizamento das Ações
competentes.